【完整版】“新冠”疫情致使合同难以正常履行的 应对策略（一）
2020-03-17 来源： 浏览：
自2020年1月以来，武汉爆发新型冠状病毒（国际命名为“COVID-19”）感染疫情致使全国各地先后启动突发公共卫生事件Ⅰ级应急响应。除救治、防疫、保障等的车辆、人员外，其余车辆、人员均限制在街道、道路上走动或行驶；除出售日用品、药品等生活必须物质和医疗物质的营业、办公、仓储等场所外，其余经营场所均停产、停业。原来正常进行的生产、经营活动、商业贸易等予以停止。这对本来正常履行或即将履行的各种合同带来了致命的障碍和影响。相信随着时间的推移，合同当事人因此次疫情而产生的纠纷将在一定时间内呈上升趋势。因此，无论是要求免责方，还是要求追责方，均不可避免的遇到两个法律术语，即“不可抗力”和“情势变更”。
对于可能的纠纷，2020年2月17日，最高人民法院发布了《关于认真贯彻落实中央全面依法治国委员会第三次会议精神切实做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间审判执行工作的通知》（下称《通知》）；2020年2月25日，四川省高级人民法院民事审判第一庭做出了《关于涉疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》（下称《会会议纪要》）。对于涉及疫情的劳动争议、建设工程、房屋租赁与买卖、民间借贷等案件的审理提出了指导性意见。特别是《会议纪要》对“不可抗力”和“情势变更”的认定及适用做出了比较详细和具体要求。
现根据《民法总则》、《合同法》等相关法律、法规及司法解释的规定，对合同当事人如何有效以“不可抗力”和“情势变更”相关的规则维护自己的权益，进行探讨和剖析。
不可抗力与情势变更的认定
一、不可抗力
（一）不可抗力的概念
根据《民法总则》第一百八十条第二款“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”、《合同法》第一百一十七条二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，不可抗力是指合同成立后发生的订立合同时不能预见、不能避免且不能克服的不受当事人意志所左右、支配的客观情况。该客观情况包括自然现象（如台风、地震、洪水、冰雹、海啸、火灾、旱灾、风灾、大雪、山崩等）、社会现象（即人为障碍，包括有行政规章、法规制定权、实施权的政府部门做出的征收、征用、决定或颁布的行政法规、政策、措施等政府行为，战争、罢工、骚乱等社会异常事件）。属于不可抗力范畴的自然现象，一般大家不会有争议，但对社会现象，不同的国家、地区立法规定和司法裁决认定各有不同，不同的当事人约定也不相同。因此，有约定的应从其约定[1]。
（二）不可抗力适用条件
1、客观情况的发生必须是在合同成立后、债务履行结束前；
2、客观情况的发生是订立合同时不能预见且在合同中没有做出相应安排或约定的情形。该“预见”以具有正常智力水平且对合同所涉领域具有基本常识的人，在尽到善良注意义务的基础上通过现有的技术水平可预见的范围为准；
3、客观情况的发生是不能避免且不能克服的，即事前无法预防，过程中毫无办法加以阻止，事后尽一切措施也无法消除其影响或弥补损失。当事人对事件的发生和结果均无法为其意志所左右。
（三）“不可抗力”的法律后果，不可抗力作为法定免责（即当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款）事由，仅在其影响所及的范围内免除履行义务和责任
1、不可抗力导致合同义务仅是部分不能履行的，免除履行该部分义务，不承担该部分不能履行的责任。部分可以按照约定履行方式履行且仍有履行的必要的，仍应履行；无法按照原来约定履行方式履行的，可以进行变更。
2、不可抗力导致合同义务全部不能继续履行的，免除继续履行合同的义务，不承担继续履行合同的责任，但以不可抗力主张解除合同方，不能因不可抗力的发生而牟取不当利益。
3、不可抗力导致合同义务暂时不能履行的，在障碍消除后或延长义务履行期后应履行，不承担暂时无法履行的责任。
4、迟延履行后，发生不可抗力的，不可抗力引起的责任不能免除。
（四）“不可抗力”的当事人的救济措施
1、及时通知对方并在合理期限内提供证明文件（含不可抗力确实发生及不能履行合同义务的证明文件），未及时通知对方导致对方遭受损失的应予以赔偿；
2、协商变更或根据《合同法》第九十四条依法解除合同并根据《合同法》第九十七条妥善解决合同解除后的善后事宜；
3、请求法院或仲裁机构判决或裁决变更或解除合同。
二、情势变更
（一）情势变更的概念
所谓"情势"，是指合同成立时所依赖的影响合同订立和履行的客观情况，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如自然灾难、意外事故、战争爆发、国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等。所谓"变更"，是指合同赖以成立的客观情况（环境或基础等情势）客观上发生了异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等;也可以非经济因素的变动，如战争、政府行为即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系严重障碍为判断标准[1]。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，情势变更是指合同成立后债务关系消灭前，因不可归责于双方当事人且订立合同时无法预见的客观情况与订立合同时相比发生了重大变化（即异常变动），致使一方当事人履行合同的基础或环境发生动摇或丧失，继续按照合同履行，一方明显有利，另一方明显受损，显失公平，受不利影响的一方当事人请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。
（二）“情势变更”适用条件
1、客观情况的变化必须是在合同成立后、债务关系消灭前；
2、客观情况的变化是重大变化（即异常变动），影响合同履行的基础或合同履行的基本环境发生动摇或丧失，不是轻微的变化；
3、客观情况的变化是当事人订立合同时无法预见的。是否无法预见，应以具有该类合同所需要的常识及具有智力水平的人在当时情况下已尽到善良注意义务不可能预见程度为准；
4、客观情况不是由不可抗力造成且造成的风险不属于正常商业风险，而属于意外风险；
5、客观情况的变化，不可归责于双方当事人；
6、客观情况的变化导致继续合同将使一方明显受损，另一方明显有利，显失公平。
（三）“情势变更”的法律后果
1、重新协商变更合同，消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到继续履行，变更合同的方式主要有以下几种：①增减履行标的的数量。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。如在商品房买卖或货物销售合同中，如遇严重通货膨胀时，卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量，使双方履行标的均发生变动，以分担交易风险。②变更履行期限，分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发，如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。③变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物，如果是特定的种类物的，可以允许该当事人以同一种类物替代履行。 ④拒绝先为履行。这是指在双务合同中，依合同约定，一方当事人得先为履行，在履行期到来时，相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况，难以作出对等给付，则一方当事人在他方没有提供依合同作出对等履行的担保时，可拒绝先为履行。
2、解除(或终止)原合同关系，并免除当事人的法律责任。实践中，如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的显失公平结果的，该当事人可以依法请求法律救济，解除合同关系。这里需要指出的是，适用情势变更原则解除合同，在一般情况下没有溯及力。如在承包、租赁、供应等长期履行的合同中，因情势变更需解除合同关系时，通常应终止合同，并无溯及既往的效力。只有在终止合同仍不能使双方当事人获得公平结果时，才应使合同关系溯及既往地解除，使合同关系自始消灭 [1]。
（四）“情势变更”当事人的救济措施
1、协商变更合同条款或解除合同；
2、请求法院或仲裁机构依据“情势变更”条款裁决变更或解除合同，但根据最高人民法院2009年4月27日的通知，法院审理案件中确需适用情势变更，应由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。
三、不可抗力与情势变更的区别
(一) 客观表现不同:不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力，如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等(自然灾害)，也包括社会异常事件，如战争、罢工、暴动等;情势变更表现为意外事件、意外事故、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。
（二）造成的后果不同：不可抗力导致的合同是无法履行，无法履行包括全部不能、部分不能、永久不能和一时不能。发生情势变更的合同是可以履行的，只是履行合同过于艰难或者需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致一方明显有利，一方明显受损，显示公平；
（三）法律效果不同：不可抗力是法定免责事由，只要当事人依法取得了确切证据，按照法律规定进行了通知防止损害扩大后，不履行合同义务且不承担任何法律上的违约责任或侵权责任；情势变更现在还不是法定免责事由，只是司法实践中最高人民法院以批复或司法解释的形式承认其适用。因情势变更而引起的风险应由合同双方共同分担，不能免除全部责任。即使法院或仲裁机构同意变更或解除合同，并不当然免除该当事人向对方当事人的赔偿或补偿责任。
（四）可预见性和可避免程度不同：不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义；情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础或环境发生异常变动，这种不能预见事由不限于不可抗力，还包括意外事故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不问;
(五) 适用范围不同：不可抗力不仅可适用于合同责任，还可适用于侵权责任等民事责任，而情势变更一般仅适用于合同责任领域；
(六) 当事人享有的权利性质不同:在不可抗力下，当事人享有延期履行、部分履行或解除合同的权利为形成权，只要不可抗力发生后，当事人履行了附随义务，即可发生法律上的后果，无须征得对方当事人同意;情势变更情形下的变更或解除合同，当事人不能不能达成一致的情况下不能自行决定，须申请人民法院或仲裁机构裁决。
（七）行使条件不同：
1、不可抗力需及时通知对方、提交相关证明文件以减轻对方的损失；情势变更不是必须通知对方，但法院适用情势变更原则调整或解除合同应报高级人民法院审核或最高人民法院审核。
2、因不可抗力解除合同的，根据《合同法》第96条和《合同法解释（二）》第24条规定，从解约通知送达对方当事人之日起生效，如果对方有异议需要在约定的异议期间提出（或未约定异议期间时，在解除通知到达之日起三个月内提起诉讼），否则法院对该等异议不予支持。司法实践中，部分法院认为如果当事人未能在异议期间起诉，则解除发生效力而不论当事人解除的理由是否成立。部分法院认为如果当事人在异议期间起诉，当事人解除理由成立，合同自通知送达解除；如果当事人解除理由不成立则构成违约解除，合同继续履行且应承担赔偿责任。还有部分法院认为如果解除理由不成立，即使错过异议期，也不发生解除效力。因此，司法实践中，对于合同解除时间，不同法院有不同的认定。对于情势变更，其解除不适用通知和异议期制度，而是以法院或仲裁机构的裁决确认解除为准，解除的日期也是以法院或仲裁机构的裁决所确定的日期为准。
四、不可抗力与情势变更的联系
（一）从现有对不可抗力及情势变更的研究文献来看，不可抗力中的社会现象（即人为障碍，如具有行政规章制定权、实施权的政府部门做出的征收、征用、行政决定或颁布的政策、措施等政府行为，战争、罢工、骚乱等社会事件）在某些情况下可能成为情势变更的原因或与情势变更的情形发生重叠。因此，对于该部分情形，建议优先适用不可抗力，争取法定免责。具体个案，相信裁决机构会根据当事人的举证、说理的合理性，妥善处理当事人的纠纷。
（二）司法实践中，裁决机构并不禁止在同一个案件中分别提出不可抗力和情势变更来要求免责或风险分担，但情势变更的适用，必须当事人提出请求，裁决机构才能审查。
五、“新冠”疫情及各级政府为此所采取的措施构成不可抗力
2020年1月20日，中华人民共和国国家卫生健康委员会发布公告（2020年第1号），将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。各省、自治区、直辖市先后启动突发公共卫生事件Ⅰ级应急响应。根据《传染病防治法》第四十二条的规定，针对新冠疫情，县级以上地方人民政府应当组织力量按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径。事实上，各地均采取了包括但不限于限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动，停工、停业、停课，封闭可能造成传染病扩散的场所等措施。各级政府对新冠疫情所采取的措施与非典相比，均是有过而无不及。根据最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第三条第五款“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”的规定，结合前述对不可抗力与情势变更认定的分析，本次“新冠”疫情也应按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理，即按照不可抗力处理。对于“新冠”疫情，全国人大常委会法制工作委员会发言人在2020年2月10日发言指出“当前我国发生的疫情这一突发公共卫生事件，政府采取了相应的防控措施，如延期复工、复工备案、人员隔离、交通管制等措施。对于因此不能履行合同的，属于法律规定的不可抗力事件”。2020年2月25日，四川省高级人民法院民事审判第一庭做出的《关于涉疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》也确认“新冠”疫情按照《民法总则》180条和合同法117条规定处理。因此，虽然最高人民法院对于“新冠”疫情及各级政府为此所采取的措施是否属于“不可抗力”尚没有做出相应规定，但从现有情况来看，应该无悬念。
（二）如上所述，虽然“新冠”疫情及各级政府所采取的措施构成不可抗力，但是不是所有因本次疫情遭受影响的合同履行，均可以不可抗力要求免责？结论是否定的，这需要根据具体情况予以判断。也就是，有些是可以不可抗力主张免责的，有些却要以情势变更主张风险合理分担。
主要撰稿人：童友松
修订人：董洪麟
编辑：刘宇航
2020年3月18日
