“新冠”疫情致使合同难以正常履行之民间借贷合同的应对策略
2020-04-21 来源： 浏览：
民间借贷作为融资市场的一只重要的补充力量，在“新冠”疫情冲击之下，无论是出借人还是借款人，均面临要求免责或被要求免责的困境。为了更好地在疫情之后行使好自己的权利和履行好自己的义务，笔者经过搜集和整理，分享如下观点，希望可以对受疫情影响受此困扰的人们有所帮助。
一、何为“民间借贷”？
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条 “本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”的规定，民间借贷是指发生在自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的资金融通行为。
二、民间借贷合同受“新冠”疫情影响不能及时履行的，能否主张不可抗力？
因为 “新冠”病毒在全国范围的爆发，致使人民群众无法正常上班提供劳动，许多企业、工程等均因政府采取的措施而延后了开工，借款人偿债能力下降呈必然趋势，自然人、企业难以履行按期还款的义务。此时能否主张不可抗力免责？
在理论通说和实践共识中，存在“金钱债务一般不适用不可抗力免责条款”的说法。这是因为，借款人大多数时候都会因为一些特殊情况而导致自己没钱履行还款义务，对每个欠债人来说，都或多或少存在对自己而言的不可抗力，如果适用不可抗力主张免责，整个交易秩序就会发生严重的混乱。笔者认为，“新冠”大规模疫情比起普通天灾和人祸而言，更为特殊。对此，无论是自然人、法人或是国家，都完全无法预料。天灾人祸是小概率事件，但每天都在发生。商业风险难测，但也在可以避免的风险以内。而“新冠”这样全国乃至全球性的灾难性疫情，已经上升到了危及社会的事件。面对这样的极为特殊的事件，金钱债务应当适用不可抗力。如果在本次疫情期间，金钱债务不能主张不可抗力，就会存在巨大隐患：因为无法主张不可抗力，借款人完全不顾疫情严重性、政府防控措施，开工生产只为按期还款，如此一来，国家疫情控制将举步维艰，社会稳定难以维系，群众生命安全也会受到影响。
出于疫情期间的特殊性，近日全国人大常委会法工委发言人对此进行了解答，因政府采取的相应防控措施，导致不能履行合同的当事人来说，属于不可抗力。根据合同法的规定，根据不可抗力影响，部分或者全部免除责任。四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》（下称 “《会议纪要》”）亦明确：“借款人抗辩受疫情影响停工停产导致未及时履行还款义务的......借款人抗辩理由成立的，可以适用《合同法》第117条的规定。”
结论：如因为政府采取的防控措施，导致不能及时履行民间借贷合同的，当事人可以主张其构成不可抗力免责。
民间借贷合同是否可适用情势变更？笔者认为，不可抗力强调的是不能避免、难以客服、无法履行，情势变更强调的是继续履行成本过高，显失公平。在民间借贷合同中，绝大多数情况下能否还钱、是否承担违约责任是争议的核心。这里不存在可以还钱但继续履行还款责任成本过高的问题。《会议纪要》中明确：“.......情势变更则仅适用于解决合同是否继续履行的的情形。”疫情的冲击和影响对于民间借贷合同而言，不至于严重到让该合同完全无法继续履行的地步。因此，笔者认为（按照现有观点和规定），民间借贷合同纠纷中主张不可抗力作为免责事由为宜。
三、借款人主张“不可抗力”需要注意的问题和应对建议
前文提到因疫情影响而导致不能履行合同的借款人可主张不可抗力免责，“不可抗力事件”也确实对于履行还款义务的借款人增添了阻碍，停工、隔离等现象严重影响了企业、自然人的履行能力。但“不可抗力”主张并非是在任何情况下均可以得到法院支持的“万能王牌”。《会议纪要》在第二点“关于涉疫情当事人主张不可抗力、情势变更的问题”中提及：“在疫情防控背景下，当事人可能以不可抗力为由主张免除或部分免除不当履行合同的违约责任，也可能以因不可抗力致使不能实现合同目的为由要求解除合同......要注意结合案件的具体情况，在个案中识别是否成立不可抗力和情势变更，不能简单以合同履行地在疫区、合同履行时间在疫情防控期间即认定不可抗力、情势变更成立。”结合《会议纪要》精神，四川境内法院对不可抗力是否成立需要结合具体案件满足一定的条件方可予以认定。以下是笔者总结的几点借款人需要注意的问题。
（一）“不可抗力”对民间借款合同造成的影响并非是不能履行合同，而是不能“及时”履行合同。
如前文所述，金钱是特殊的债。无论是山崩、地震、疫情或控制疫情的措施，都不会直接导致还款义务的绝对消灭。只要国家体系健全，货币价值尚存，民间借贷合同的双方都仍存续且仍然有履行可能和能力，终究是可以进行还债的。受本次疫情影响，大多数企业无法正常运营，工程无法按期开工，自然人无法按时劳动获取报酬。这些因疫情不可抗力的影响都是暂时的，并非导致民间借贷合同权利与义务的直接消失。所以，虽然法律规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但由于民间借贷合同的特殊性，在此处免除的，不应是全部还款责任，而是因逾期还款而承担的违约责任。《会议纪要》中提到：“不可抗力仅导致合同一时不能履行的，仅能免除主张当事人不可抗力影响期间的迟延履行义务，不能免除其不可抗力事由消除后的迟延履行义务，更不能免除其继续履行合同的义务。”
应对建议：借款人可以主张不可抗力延缓还款或免除部分违约责任，但需要在不可抗力消除或有履行能力之时继续按照合同约定履行应尽之义务。
（二）履行能力不同于履行行为，要注意区分对待。
受疫情影响，银行等金融机构营业网点减少，现场业务办理确为不便，或因交通限制，无法当面履行，但当下社会电子支付方式已经普遍，疫情影响也不会导致借款人自身的还款义务消灭。因此，难以完成履行还款义务的行为和不具备按时履行的能力应当区别对待。若借款人具备还款的能力，完全可以按合同约定偿还借款 ，只是因为疫情导致完成履行有一定困难的，在这种情况下 ，主张不可抗力难以得到法律的保护。
应对建议：当事人完全可以采取其他便捷的偿还渠道积极完成还款义务，而不能一味试图躲避在“不可抗力”的保护伞下，消极懈怠来逃避自己应承担的责任。
（三）若因不可抗力不能履行合同的，借款人应当履行通知对方的义务，减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
根据《合同法》第118条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，通知对方是一项法定义务，借款人若不能按时履行合同时，必须及时向相对方作出通知并告知具体原因。同时，借款人还应当于合理期限内提供相应证明，该合理期限应当是给对方造成损失之前的合理时间内。四川省高院《会议纪要》也提到：“当事人一方未能及时通知导致对方当事人损失的，应当承担相应的赔偿责任；当事人一方履行了及时通知义务，相对方未能及时采取措施导致损失扩大的，由相对方就其扩大的损失自行承担责任。”根据该表述，也可以看出合理期限是在导致当事人损失之前。无论是借款人还是出借人，都应当注意，在产生损失、损失扩大前，尽到自己应尽的法定义务。
需要提供什么证明？根据主体和具体情况不同，对该要求也所不同。自然人因无法正常劳动获取报酬，而无法按期还款的，可以找所在单位、企业、公司开具因疫情工作延期、工资迟延发放的证明，或通过当地公证处对以上事实进行公证；相关企业、公司可提供当地行政机关作出的通知，自身实际运营场所的停工证据（照片、相关物管开具证明等）等等，建议结合具体实际情况再分析可提供哪些有力证明。需要注意的是，该证明仅是对不可抗力事实的认定和证明，并非是免除责任的证明。《会议纪要》中提及：“借款人应就其抗辩事由所涉及的事实举证加以证明。人民法院审查借款人抗辩事由是否成立，应根据借款人资金用途，结合所属行业、地域、区域疫情及疫情防控措施、疫情防控对借款人经营的影响、影响程度等予以综合认定。”所以不可抗力证明能否得到法院的支持和采信，要看具体法院的认定。
应对建议：当受到疫情影响而无法按约履行还款义务时，应尽力主动与合同相对方沟通协商。在出现相应的不可抗力情形下，及时与出借人联系，告知情况，协商应对，尽到自己应尽的通知义务。通知应采用适当方式，即对于自己的通知行为和对方收到通知的事实有具体的证据可以佐证。必要时，尤其在出借人需要时，应在合理期限内向出借人提供受到疫情影响而确实难以如约还款的证明。
（四）若民间借贷合同中对传染病等不可抗力有条款约定，应当以双方的真实意思表示为准。
即使疫情是法律认可的不可抗力，作为一项法定免责事由，是否就直接可以导致合同的履行不能，是否可以使用不可抗力抗辩，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。《会议纪要》提及：“因不可抗力导致合同不当履行，给相对方造成损失，合同就损失分担有明确约定的，一般按照合同约定处理，但当事人约定不可抗力不予免责的除外；合同没有约定的，着力推动当事人进行诚信磋商；磋商不能时，依据公平原则和权利义务相一致原则在当事人之间进行合理分配。”据此，从借款合同条款约定来看，有具体约定的依据合同约定履行；合同主体在合同中有关于传染病等不可抗力条款的描述的，是否构成不可抗力依据合同约定处理。如在合同签订时未对不可抗力进行约定，但在不可抗力情况产生后，双方对合同条款内容达成过一致，对特殊时期的情况有预见的，合同最终也应当依据合同约定履行。
应对建议：如在疫情之前签署的合同中已经有关于不可抗力的约定，借款人应当按照合同具体约定来主张以维护自己的权利。
（五）在官方通报疫情情况后仍然签署借款合同的，视为内心接受疫情产生的风险，此时主张不可抗力要求免除违约责任的，难以获得支持。
从疫情发展过程来看，疫情处于不同阶段对是否构成不可抗力存在差异，根据《民法总则》180条的规定，不可抗力需要满足不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。
基于疫情是不可预见的，因此，合同签订的不同时间点，对于合同最终是否构成不可抗力存在认定上的差异。如合同签订在疫情爆发之前，与合同签订在疫情爆发后，合同主体对于相关合同履行的预期是不同的。笔者认为，在官方通报疫情情况后，仍然签订相关合同的，此时当事人知道或应当知道疫情的危险性以及对合同履行造成的风险，疫情已经不再符合不可抗力的满足条件，不应当认定构成不可抗力。
应对建议：如在疫情之后仍要签署新合同，新签订的合同应当将目前疫情影响考虑其中稍作补充，不能贸然使用之前的格式合同。在新合同中要预估疫情的情况，并作出具体的书面约定，如将疫情约定为不可抗力，或通过评估疫情情况及对合同履行的影响，作出符合合同各方的切实可行的条款设计，避免后期由于疫情的情况而承担多余责任，产生损失。
（六）借款人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
根据《合同法》117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任......”的规定，若借款人在“新冠”疫情爆发之前就已经构成迟延履行，则不能主张“不可抗力”免除其迟延履行的违约责任。如果当事人未按约履行还款义务，之后爆发“疫情”导致依然无法正常还款的，其应当承担相应的违约责任。在这种特定情况下，借款人不可抗力主张不受法律支持。北京市西城区法院近日就审理了一起当事人以此次新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张解除合同的案件。虽然案件以调解结案,但法官的释法说理也表明,因迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
应对建议：借款人一定要注意区分自己迟延履行的时间。如果是发生在疫情之前，请及时进行还款，以避免遭受更大损失。
（七）借款人因疫情影响主张解除合同、提前还款能否得到法院支持？
很多借款人在疫情爆发之前借款用于生产经营，之后因为疫情影响导致无法开展正常生产经营活动，于是想要主张解除之前借款合同，提前偿还借款，是否可以得到法院的支持？对于这个问题，在《会议纪要》中提到：“根据《最高人民法院关于民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”据此，民间借贷合同双方当事人之间如果没有特别约定的，借款人因为受疫情影响主张提前偿还借款可以得到法院支持。同时，借款人可主张根据实际借款期限来计算利息，这极大地保护了受疫情影响的借款人的权益。
应对建议：借款人受疫情影响想要解除合同提前还款的，可以及时向出借人主张。协商不成的，向法院主张请求支持。
四、出借人因疫情影响需要注意的问题和应对建议
出借人作为借钱的一方，在民间借贷合同中往往只需要在约定时间履行自己的出借义务，很少会主张不可抗力来对自己违约行为进行免责。鉴于出借人在疫情中遭遇的问题大多与借款人一致，可参考前文站在借款人角度分析的问题和相应建议。在此不再赘述。但某些情况下，出借人按约定履行出借义务也存在一定的风险。
（一）按借款合同约定出借人履行出借义务时刚好遭遇疫情爆发，出借人可主张不安抗辩权保障自己权利。
四川省高院《会议纪要》提出：“出借人在疫情影响期间以借款人停工停产、无法开展正常生产经营为由拒绝支付借款，借款人主张继续履行借款合同、支付借款的，如该借款设立有充分担保，出借人不安抗辩权依法不能成立，借款合同应当继续履行......如该借款未设立担保，对出借人的不安抗辩权主张，应当责令出借人举证证明其行使不安抗辩事由的基础证据，根据《合同法》第六十八条的规定，结合借款用途、借款人商业信誉、区域疫情影响程度等，严格审查认定。出借人不安抗辩权成立的，要积极引导当事人提供担保、变更合同内容等方式继续履行合同，保障受疫情影响停工停产停业的市场主体尽快复工复产。”
所谓不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。
总结《会议纪要》相关内容，可以攫取到四川省高院指导下的四川境内法院在相关案件中遵循的精神。第一，如果该笔借款设立有充分的担保，那么法院将不支持出借人的不安抗辩权主张，该借款合同应当继续履行；第二，如果没有设立担保，出借人也需要举证证明其行使不安抗辩权的理由，法院要结合相关证据、借款用途、借款人的信誉等来进行是否支持主张的认定。最后，即便不安抗辩权主张成立，法院也希望可以以维护市场交易稳定性为重，引导双方当事人就继续履行合同各自作出适当的让步，如让借款人提供担保、变更合同内容等，希望可以通过此举保护被动的主体能够尽快度过难关，恢复生产，但也在程度上维护了出借人的利益。
应对建议：如在疫情爆发之前签订了借款合同，但在疫情爆发后尚未履行出借义务的，出于对借款人无法及时履行合同约定义务的担心，可以主张不安抗辩权。出借人可以通过这种方式，在法院的组织下补充变更原合同或要求提供担保，为早日实现自己利益提供可靠的保障。
五、结语
不可抗力虽然是法定免责事由，但在民间借贷合同纠纷中具体是否得到法院支持，要结合公平原则与个案情况认定。出借人与借款人，都应当尽到自己法定义务，同时做好双方的沟通协商工作、共同防止损失扩大。留存证据，既不要滥用权利损人损己，亦要谨慎正确行使自己的权利。不仅能够降低自身违约风险，亦是对社会责任的一种承担方式，最终实现依法妥善处理，从而凤凰涅槃，“疫”后重生。行文期间，笔者参考了各位前人、大咖的心血之作，在此表示感谢。若有疏忽没有注明，敬请联系，以便更正。
参考资料：
1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条、32条
2、《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》
3、《中华人民共和国民法总则》第180条
4、《中华人民共和国合同法》第117、118条
四川千毫律师事务所
主要撰稿人：金鑫
修订人：董洪麟
编辑：刘宇航
2020年4月21日
